Los procedimientos de divorcio o separación suelen ser procesos complicados, tanto para los hijos como los padres.

Las resoluciones de las sentencias de divorcio, que incluyen la guarda y custodia de los hijos, no siempre son del agrado de uno de los progenitores ni se llega a un acuerdo por ambas partes.

En Perito Judicial Group te damos todas las claves para reclamar o cambiar la custodia de tus hijos, ya sea compartida o cualquier otra.


1. Diferencia entre patria potestad y custodia

Patria potestad

Equivale al conjunto de derechos y deberes de los padres sobre los hijos no emancipados y sus bienes. Dentro de este grupo se enmarcan funciones como la asistencia, la educación y formación, la representación y administración de los bienes.

La patria potestad corresponde a los dos progenitores, independientemente de si están casados o no.

Guarda y custodia

Deriva de la patria potestad. Comprende las decisiones que afectan a la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad tras una separación o divorcio. La guarda y custodia, al contrario que la patria potestad, puede pertenecer solo a un progenitor o a ambos padres. Siempre se tendrá en cuenta el bienestar del menor por encima de todo.

2. Tipos de custodia

En España, se pueden dar CUATRO tipos de guarda y custodia:

1. Guardia y custodia monoparental. La custodia monoparental se produce cuando SOLO uno de los progenitores (progenitor custodio) es el encargado del cuidado de los hijos. Es la más habitual y tradicionalmente, no siempre, se atribuye a favor de la madre.

2 . Guarda y custodia compartida. En este régimen de custodia, ambos progenitores son los responsables del cuidado y la compañía de los hijos equitativamente, por períodos alternos (quincenas, meses, etc).

3. Guarda y custodia partida o distributiva. En el caso de haber dos hijos o más, se reparte la estancia de los hijos con los progenitores. Es decir, unos hijos con el padre y otros con la madre. No es recomendable ya que se recomienda no separar a los hermanos, salvo casos justificados. Es la menos utilizada.

4. Guarda y custodia ejercida por un tercero. Este tipo de custodia se acuerda cuando existen circunstancias que impiden atribuir la custodia a los progenitores, como maltrato infantil o abandono.

En este caso, los tutores legales de los menores pueden ser los abuelos, un familiar cercano, otra persona autorizada o una institución.

El tipo de guarda se selecciona en base al interés superior, por lo que cada caso es diferente y no hay ningún tipo de custodia mejor que otro.

3. Qué es la custodia compartida

La custodia compartida es un régimen de guardia y custodia que se concede a ambos progenitores tras un proceso de separación o divorcio. Por tanto, el cuidado, la educación, los gastos y la convivencia se comparten entre los padres, en igualdad de condiciones y derechos.

Ambos progenitores pueden tomar en igualdad de condiciones las decisiones sobre el cuidado y los temas relacionados con los menores.

En este tipo de custodia los hijos alternan su compañía con los progenitores en períodos de tiempo establecidos (quincenas, meses, trimestres etc.).

El Tribunal Supremo y los expertos consideran que la custodia compartida es la más beneficiosa para el correcto desarrollo de los menores, ya que  origina menos traumas y perjuicios en los niños. Además, supone menos gastos para los progenitores.

La custodia compartida otorga el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Aunque no es la habitual, cada vez es más frecuente, pero debe reunir los elementos necesarios para que esta custodia pueda llevarse a cabo sin perjudicar al menor.

4. Ventajas de la custodia compartida

Según los jueces, las ventajas de la custodia compartida son las siguientes:

  • Disfrute de los hijos de ambos progenitores. La ruptura de la pareja no debe imposibilitar a los hijos a desequilibrar las relaciones paterno-filiales. Es el modelo de convivencia que más se asemeja al habitual antes de la separación o divorcio.
  • Evitar traumas y sentimientos negativos en los menores. La ruptura puede resultar traumática, lo que puede desencadenar diferentes conductas en los menores: miedo al abandono, culpabilidad, negación, etc.
  • Garantizar el derecho y las obligaciones de los padres. La responsabilidad parental debe reflejarse en igualdad de condiciones durante el desarrollo y crecimiento de los hijos. Además, se evitan los sentimientos de pérdida y la desmotivación experimentados por los padres cuando se atribuye la custodia monoparental al otro progenitor.
  • Fomenta las actitudes positivas de los hijos. Permite una mayor aceptación de los hijos hacia el divorcio y se evitan situaciones de manipulación de los padres sobre los hijos.
  • Igualdad de tiempo libre y de ocio entre ambos progenitores con los hijos. De esta manera, se previenen conductas de los padres derivadas de la separación, que se suplen con la compañía de los hijos.
  • Necesaria cooperación de los padres. Esto favorece los modelos educativos referentes para los hijos, mediante los acuerdos entre los progenitores.

5. Tipos de custodia compartida que se pueden reclamar

En España, se pueden solicitar diferentes tipos de custodia compartida:

  • Custodia compartida con domicilio fijo: los hijos permanecen siempre en la misma vivienda y los padres se van turnando según los períodos que les corresponda.
  • Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos: en este caso son los hijos los que van cambiando a la vivienda de cada progenitor según los períodos acordados. Es la más utilizada en la actualidad.
  • Custodia compartida coexistente: en el caso de ser posible, los hijos y los padres conviven en el mismo domicilio.
  • Custodia compartida por igual período de permanencia: los hijos vivirán con cada progenitor el mismo período de tiempo (semanas, meses, semestres, etc.)
  • Custodia compartida por diferente período de permanencia: en este caso el período de tiempo es irregular, por lo que un progenitor permanecerá más tiempo con los hijos. Por ejemplo, cuando uno de los padres viaja por trabajo.

6. Requisitos para obtener la custodia compartida

La principal condición para la custodia compartida de los hijos es el mutuo acuerdo entre los progenitores. Este es el primer paso para evitar procedimientos judiciales que pueden ser complicados para los menores. El mutuo acuerdo también reduce plazos y ahorra costes.

No obstante, cuando una de las partes no está de acuerdo, el juez evaluará diferentes aspectos para determinar si la custodia compartida es apropiada. Se tiene en cuenta los siguientes aspectos:

  • El informe del Ministerio Fiscal
  • El criterio de los hijos, en caso de que tengan suficiente juicio para ejercerlo
  • Las relaciones de los padres con ellos mismos y con los niños
  • Un Informe Pericial realizado por un especialista debidamente cualificado, solicitado de oficio o por alguna de las partes
  • Que no exista condena por violencia de género o violencia doméstica

El Informe de un Perito Psicólogo en la custodia compartida

Uno de los requisitos para que el Juez determine la sentencia sobre la custodia compartida es el Informe de un Perito Psicólogo.

Este informe contiene evaluaciones psicólogicas objetivas y rigurosas sobre los miembros del núcleo familiar y de todos los condicionantes que influyen en la guarda y custodia.

El objetivo del Informe Pericial Psicólogico o Psicosocial en la custodia compartida es clarificar que los dos progenitores son idóneos para desempeñar las tareas de custodia compartida.

El Juez tomará como referencia y guía este Informe para decidir la orden judicial.

7. Cuándo se puede pedir la custodia compartida

El régimen de custodia compartida puede solicitarse tras un proceso de separación o divorcio con el fin de que los dos progenitores disfruten del mismo tiempo con los hijos, en la mayoría de las ocasiones.

Si ambos progenitores están de acuerdo desde el principio, se puede interponer una demanda de medidas provisionales mientras se tramita el procedimiento de separación o divorcio.

Si, por el contrario, no hay acuerdo entre los padres se puede presentar una demanda con el fin de solicitar la custodia compartida.

¿Puedo solicitar la custodia compartida después de un tiempo?

SÍ. Independientemente del régimen de guarda y custodia que se tuviera antes, uno de los progenitores puede solicitar el cambio de custodia en cualquier momento, sin importar el tiempo que haya pasado desde la sentencia de divorcio o separación.

Si hay disconformidad entre los padres, hay que iniciar un procedimiento de modificación de medidas. Puede realizarse de dos formas:

  1. De mutuo acuerdo. Si los progenitores están de acuerdo, se presenta un nuevo convenio regulador en el que se contempla el cambio de régimen a custodia compartida.
  2. Procedimiento judicial. Si no hay acuerdo entre las dos partes, el progenitor que desee el cambio de custodia puede iniciar un procedimiento judicial de modificación de pruebas, por lo que la decisión final queda en manos de un Juez.

Es posible que, si en un primer momento no se concedió la custodia compartida, se asigne en un futuro.

¿Tengo que abonar una pensión de alimentos si pido custodia compartida?

Depende del caso. El régimen de custodia compartida NO elimina la pensión de alimentos, ya que la cuantía de la pensión se basa en los ingresos de cada progenitor. Por tanto, si existe un desequilibrio entre las partes el Juez puede acordar el abono de una pensión compensatoria.

Sin embargo, lo habitual es que en la custodia compartida los progenitores se hagan cargo a partes iguales de los gastos del menor, lo que implica que no haya pensión alimenticia.

8. Solicitar custodia compartida si la madre no quiere

Cuando el padre, que con frecuencia suele ser quien menos tiempo pasa con los hijos, quiere cambiar el régimen de custodia y la madre no está de acuerdo, se inicia un proceso judicial en el que se tienen en cuenta los siguientes criterios:

  • La actitud de los padres con los hijos
  • La opinión de los hijos que tengan suficiente juicio
  • El número de hijos
  • El cumplimiento de las obligaciones de los padres con los hijos
  • El respeto mutuo entre los padres
  • Conclusiones favorables de un Informe Pericial especializado
  • Cualquier otro aspecto que permita el correcto desarrollo de los menores.

Los conflictos entre los padres separados o divorciados, siempre y cuando no perjudiquen al menor, no paralizan el proceso de cambio a custodia compartida, aunque es un elemento importante a tener en cuenta.

9. Cómo obtener un informe favorable para el cambio de custodia

Para obtener un Informe favorable para el cambio a custodia compartida es necesario contar con un Perito Psicólogo especializado en temas familiares.

A través de sus conocimientos y habilidades, el Perito Psicólogo analizará las circunstancias  y realizará una evaluación a través de pruebas estandarizadas, entrevistas con los hijos y los padres y observaciones directas.

De esta manera, el Perito Psicólogo concluirá si es conveniente establecer la custodia compartida mediante un Informe Psicológico donde se razonarán los distintos motivos por los que el progenitor que lo solicita contribuirá al bienestar y pleno desarrollo de los hijos.

Cuando los miembros de la parte contraria no permiten ser analizados por nuestros Peritos Psicólogos, el Informe Pericial no pierde valor.

10. Si uno de los progenitores se niega y el otro quiere custodia compartida, ¿qué ocurre?

Los progenitores NO pueden negarse a ejercer la custodia compartida. Si uno de ellos rechaza la custodia compartida, mientras que el otro considera que es la mejor opción, se puede atribuir la custodia compartida.

Existen sentencias en las que se ha aprobado la custodia compartida a pesar de que uno de los progenitores se negara. En este caso, si uno de los progenitores tiene dificultades para prestar asistencia a los hijos, debe recurrir a la ayuda de terceras personas o flexibilizar su horario laboral, en caso de ser posible.